Les nouvelles stratégies des entreprises publiques locales (EPL)

Jean-François BIZET
Avocat

1) À quelles attentes répond la création des sociétés publiques locales (SPL) ?

On le sait, la Cour de justice de l’Union européenne a exclu les sociétés d’économie mixte locales (SEML) de la théorie dite du « in house » au motif de la présence obligatoire d’une personne privée à leur capital[1].
Cette position a été, dans notre pays, unanimement perçue par les élus locaux comme un obstacle à leur volonté de travailler librement avec les entités que les collectivités maîtrisent et contrôlent par la détention de la majorité du
capital. L’absence, dans notre droit français, d’entité entièrement publique comme il en existe dans d’autres pays européens, a été particulièrement ressentie dans le secteur de l’aménagement où les relations d’une collectivité avec son opérateur d’aménagement, au regard de la longueur des opérations concédées, ne paraissent pouvoir s’envisager en dehors d’un lien de confiance et de transparence. Ce fut la raison de la création, à titre
expérimental, par la loi de 2006 portant engagement national pour le logement, des sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA)
inscrites à l’article L. 327-1 du Code de l’urbanisme.

Toutefois, la
restriction de l’activité légale des SPLA au seul secteur des opérations
d’aménagement telles que définies à l’article L.300-1 du Code a vite constitué
un obstacle au développement de ce type de société locale, tentée de sortir des
concessions d’aménagement pour conclure notamment, en toute insécurité juridique
malgré l’approbation de l’administration, des conventions de mandat de maîtrise
d’ouvrage pour la réalisation de bâtiments publics. C’est pourquoi la loi
du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales a créé
l’article L.1531-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT)
instituant la société publique locale (SPL)
dont la caractéristique
principale est la possibilité d’élargir leur champ d’intervention au-delà de
l’aménagement, ce qui n’est pas le cas de la SPLA, au demeurant consolidée par
cette loi.

2) Quelle est leur originalité ? Ont-elles des limites ?

La SPL a, avant tout,
été créée pour offrir exclusivement aux collectivités territoriales ou leurs
groupements actionnaires (ce qui écarte les établissements publics locaux non
territoriaux comme les offices de l’habitat), un outil de droit privé pouvant intervenir sans avoir été mis en
concurrence, dans tout le champ de leurs compétences, c’est-à-dire pour
réaliser des opérations d’aménagement ou
de construction ou pour exploiter des services publics industriels et
commerciaux ou pour toute autre activité d’intérêt général.

Juridiquement, la SPL
est une société anonyme dont l’actionnariat, par dérogation aux dispositions
propres à ce type de société commerciale, est composé d’au moins deux
collectivités territoriales ou leurs groupements. Elle est soumise, comme
dorénavant la SPLA, à l’ensemble des dispositions relatives aux SEML inscrites
dans le CGCT et pas seulement à celles relatives à leur administration ou
contrôle.

Il nous semble
toutefois, que par souci de sécurité juridique, le caractère « in
house »
d’une telle société, encore incertain au regard de la
jurisprudence communautaire, devrait être renforcé par l’introduction, tant dans
ses statuts que dans les contrats qu’elle sera amenée à conclure en dehors de
toute procédure de concurrence, de
dispositions spécifiques de nature à renforcer le contrôle des collectivités
actionnaires.
À noter qu’une SPL ne peut travailler qu’exclusivement (et
non principalement) pour ses actionnaires, ce qui exclut toute filialisation ou
encore toute opération pour compte propre.

Malgré une ouverture
apparemment sans limite du champ d’activité des SPL, il nous semble cependant,
comme le recommande la Fédération des Entreprises Publiques Locales, qu’une
attitude de prudence s’impose et qu’il faille privilégier une approche sectorielle de l’activité des SPL, car la
formule adoptée par la loi, avec l’emploi du mot « ou », paraît
rendre alternatives et non cumulatives les activités ouvertes à ce type de
société, sauf démonstration de leur complémentarité.

3) La création des SPL ne risque-t-elle pas de rendre sans intérêt pratique les SPLA et d’obérer l’avenir des SEML?

Les précisions apportées par la loi de mai 2010 sur l’activité des SPLA
et l’élargissement de leurs méthodes d’intervention
font que la création
d’une SPL dans le seul secteur de l’aménagement apparaît de peu d’intérêt. Ce
d’autant qu’en vertu de l’article L. 1521-1
du CGCT
et comme indiqué, la complémentarité des activités d’une SPL à
laquelle ces dispositions s’appliquent, justifie difficilement d’un objet
social autorisant à la fois une activité de délégataire de service public et
d’aménageur. Aussi, faut-il s’attendre à ce que les SPL soient créées plutôt dans le secteur des délégations de service
public
et notamment dans le secteur des transports publics urbains où les
élus souhaitent conserver la main sur les conditions d’organisation et de
délivrance du service public, au-delà de leur qualité d’autorité organisatrice.
De même, la transformation d’une régie en SPL, pour gérer le service de l’eau
potable par exemple, pourrait permettre à deux ou plusieurs collectivités de
bénéficier de la souplesse du cadre privé tout en conservant un contrôle quasi
souverain sur la société et, partant, sur le service délégué.

Toutefois, il nous parait que la création de SPL (ou de SPLA) ne rend pas
obsolète pour autant la SEML
laquelle pourrait se redéployer vers des
activités concurrentielles, permettre des interventions au-delà du cercle des
collectivités actionnaires ou encore autoriser l’alliance des collectivités
avec des entreprises privées dans un souci d’expertise et de partage de risque.
Il est d’ailleurs intéressant de constater qu’aujourd’hui la création de SPLA,
comme demain de SPL, se fait souvent non par transformation d’une SEM existante,
mais par la création, à coté de cette dernière, d’une SPLA à l’objet plus
limité, par exemple, s’agissant d’une SEM d’aménagement, celui de la rénovation
urbaine où la concurrence d’évidence n’est pas des plus vives.

4)
Le statut des
entreprises publiques locales est-il aujourd’hui achevé ?

Certainement pas. Le droit public interne est, en son état actuel, encore un obstacle au développement des
entreprises publiques locales.
Le Conseil d’État, dans un avis remarqué et
au demeurant justifié[2],
considère qu’il n’est pas possible, sans évolution législative, de mettre en
concurrence le partenaire privé d’une SEM pour lui attribuer ensuite un contrat
sans avoir organisé une publicité et une procédure de concurrence. Autrement dit,
la société locale de partenariat (SLP)[3], qui
permettrait la mise en œuvre d’un véritable partenariat public-privé
institutionnalisé au sens de la communication de la Commission des Communautés
européennes du 5 mai 2008 et de la jurisprudence Acoset de la CJUE[4]
n’est malheureusement pas encore possible en l’état actuel de notre droit. Ce n’est donc pas demain que naîtra une
entreprise publique locale française avec participation minoritaire du capital
public à côté d’un capital privé désigné par une procédure de concurrence.


[1] CJUE, 15 janvier 2005, STADT HALLE, aff. C-26/03, Rec.2005, I,
p1.

[2] CE avis n°383 264 (Section de
l’administration)

[3] Cf proposition de loi n° 594 du 27
juillet 2009 du sénateur J-L. DUPONT

[4] CJUE 15 octobre 2009, Acoset Spa, aff.
C-196/08