La réforme du droit de préemption

Laurent Férignac
Avocat à la Cour – Associé

1) Pourquoi la réforme du droit de préemption est-elle tant attendue ? En quoi le régime actuel est-il perfectible et instable ?

Le droit de préemption est un outil apprécié par les collectivités, dans la mesure où il leur permet d’acquérir des biens nécessaires à la mise en œuvre de leur projet urbain, de leur politique de l’habitat ou encore les biens nécessaires au renouvellement urbain sur le territoire communal. Il s’agit également d’un outil relativement simple d’utilisation si on le compare au droit de l’expropriation pour cause d’utilité publique.

En revanche, cette procédure est généralement jugée peu sécurisée et peu transparente tant par les titulaires du droit de préemption que par les propriétaires.

Tout d’abord, compte tenu des mentions figurant dans les déclarations d’intention d’aliéner (DIA), les collectivités sont insuffisamment et souvent mal informées de la consistance des biens qu’elles vont acquérir, en particulier dans le cas de biens pollués.

Or, à la différence de la procédure d’expropriation, aucune visite du bien n’est prévue. Ainsi, la vente devenant parfaite dès l’intervention de la décision de préemption lorsque celle-ci est faite au prix figurant dans la DIA, il n’est pas rare que les collectivités se retrouvent propriétaires de biens dont la consistance est bien différente de celle qu’elles avaient pu imaginer compte tenu du prix indiqué, sans pouvoir y renoncer.

Ensuite, le délai dans lequel le droit de préemption doit être exercé constitue une cause de fragilité, en particulier lorsque ce droit doit être délégué à un établissement de coopération intercommunal (communauté d’agglomération, communauté de communes…), à un office public de l’habitat, ou à une société d’économie mixte (SEM).

Mais les propriétaires se sentent également en insécurité. Tout d’abord, le délai de six mois accordé au titulaire du droit de préemption pour verser le prix est excessif. Ensuite, entre le transfert de propriété et la signature de l’acte authentique, les propriétaires sont dans un flou juridique, puisqu’ils conservent la seule jouissance du bien sans en être propriétaire. Enfin, lorsque le juge est saisi pour fixer le prix du bien, il n’est pas exclu, qu’après des mois de procédure, le titulaire du droit de préemption renonce finalement à l’acquisition du bien s’il estime que ce prix est trop élevé.

2) La réforme du droit de préemption a fait l’objet de nombreux projets de loi. Étaient-ils contradictoires ? Comment expliquer ces ajournements ?

Effectivement, depuis le rapport rendu par le Conseil d’État en 2008 (Conseil d’État, Le droit de préemption, La documentation française, 2008), de nombreux parlementaires se sont saisis de la question de la réforme du droit de préemption.

L’ensemble de ces propositions de loi (proposition de loi Warsmann en 2009, Maurey en 2011 et Raoul en 2011) visent toutes à améliorer, à la fois, le droit des propriétaires et des acquéreurs évincés, mais également les outils d’action foncière et d’aménagement urbain dont ont besoin les collectivités locales et, en particulier, de leur donner une meilleure sécurité juridique.

Ces projets ne sont donc pas contradictoires. On peut néanmoins effectivement s’étonner de leurs ajournements successifs.

La première proposition de loi tendant à améliorer et sécuriser l’exercice du droit de préemption, soumise à l’examen du Sénat dans le cadre de la proposition de loi de simplification du droit déposée par Monsieur Warsmann qui supprimait le régime actuel du droit de préemption urbain et de la zone d’aménagement différé (ZAD) pour deux nouveaux droits, a été rejetée parce que le texte comportait une réforme d’ampleur du droit de préemption parue inacceptable aux parlementaires tant sur la forme que sur le fond.

Toutefois, les deux propositions suivantes de caractère plus limité – proposition de loi adoptée par le Sénat visant à améliorer et sécuriser l’exercice du droit de préemption (TS n° 152,2010-2011) et proposition de loi visant à faire du droit de préemption urbain un véritable outil de politique foncière au service de l’aménagement des territoires (TS n° 538, 2010-2011) – n’ont pas eu plus de succès.

Ces nouveaux ajournements s’expliquent probablement par la sensibilité des élus locaux, et en particulier des maires, aux enjeux de pilotage des questions foncières et notamment à la question de la place de l’intercommunalité dans l’exercice du droit de préemption.

En effet, si ces projets n’envisageaient pas de transférer purement et simplement le droit de préemption urbain aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), ils devaient permettre aux EPCI à fiscalité propre d’exercer le droit de préemption de plein droit dans des « zones d’opération futures » ou dans des périmètres de « zones d’opération d’intérêt communautaire » qui devaient être définies.

Or, comme on a déjà pu le constater à l’occasion de la discussion sur la loi Grenelle II en ce qui concerne l’élaboration des documents d’urbanisme, la question du transfert de compétence en matière d’urbanisme reste particulièrement sensible pour les communes et leurs élus.

À cet égard, le transfert automatique de la compétence du plan local d’urbanisme (PLU) au niveau intercommunal, envisagée dans le projet de loi « urbanisme et aménagement » porté par Cécile Duflot, risque d’être confronté aux mêmes réticences.

3) Clarification, simplification et sécurisation des pratiques, quelles sont les principales propositions du projet de loi Duflot II ?

Le projet de loi présenté au Conseil des ministres le 2 mai dernier visant à habiliter le Gouvernement à prendre, par ordonnances, les mesures législatives permettant de réduire les délais de réalisation des projets de construction de logements, ainsi que les délais de traitement des recours contentieux dans le domaine de l’urbanisme, la densification des projets et le développement d’une offre nouvelle, ne prévoit pas, pour l’instant, de mesure relative à l’exercice du droit de préemption.

On peut le regretter et espérer que la future loi « urbanisme et logement », attendue pour cet été, comprendra bien, comme on l’avait annoncé, des dispositions visant à améliorer les procédures du droit de préemption urbain, à la fois pour permettre aux collectivités territoriales de mieux connaître la nature des biens préemptés, mais aussi pour renforcer la prise en compte des intérêts des particuliers.

Cette réforme devrait s’inspirer de la proposition de loi Maurey qui visait à donner au titulaire du droit de préemption, dans ses relations avec son cocontractant, la position d’un acquéreur lambda en enrichissant le contenu des DIA afin de permettre à la collectivité d’apprécier la consistance et l’état de l’immeuble et en lui donnant la possibilité de visiter les lieux avant de prendre sa décision.

Elle devrait également s’attacher à sécuriser l’ancien propriétaire en obligeant le titulaire du droit de préemption, en cas d’annulation de la décision ou de déclaration d’illégalité par le juge, de lui proposer la rétrocession du bien, en lui interdisant de renoncer à l’exercice de son droit après la saisine du juge de l’expropriation, sauf si le prix fixé par le juge est supérieur de 10 % à l’estimation de France Domaines et en réduisant le délai de paiement à quatre mois.

Cette proposition de loi a été adoptée par le Sénat en première lecture, transmise en première lecture à l’Assemblée nationale en juillet 2012, puis renvoyée à la Commission des affaires économiques.

Reste au Gouvernement à s’en saisir dans le cadre de l’élaboration de la future loi « urbanisme et logement ».

4) Le Grenelle II fait du PLU intercommunal le document de référence. Ne faudrait-il pas élargir la compétence en matière de droit de préemption urbain aux EPCI ?

Le droit de préemption urbain demeure une compétence essentiellement communale (article L. 211-1 du Code de l’urbanisme). Un EPCI ne peut instaurer ou exercer un droit de préemption que dans la mesure où ces compétences lui ont été conférées par un texte.

En dehors de ces cas limitativement énumérés, l’EPCI doit solliciter une délégation du droit de préemption auprès de la commune ou de la personne qui en est titulaire, s’il souhaite le mettre en œuvre. Les EPCI sont donc amenés à solliciter fréquemment une délégation du droit de préemption auprès des communes pour mettre en œuvre leurs projets. Dans un contexte politique intercommunal tendu, une commune a donc la possibilité de bloquer ou de compliquer la réalisation d’un projet nécessitant la mise en œuvre du droit de préemption.

Il reste néanmoins qu’en vertu de l’article L. 211-2 du Code de l’urbanisme, les EPCI ont déjà une compétence de droit en matière de droit de préemption urbain (DPU) lorsqu’ils sont compétents pour élaborer les documents d’urbanisme et réaliser des zones d’aménagement concerté (ZAC). Dans ce contexte, les EPCI dotés d’un plan local d’urbanisme intercommunal (PLUi) disposent d’ores et déjà, en principe, de la compétence en matière de préemption.

Le problème est qu’à l’heure actuelle, les communautés de communes et les communautés d’agglomération n’exercent pas de plein droit la compétence d’élaboration du PLU.

Or, comme le souligne le ministère de l’Égalité des territoires et du logement dans le dossier de presse de présentation de la future loi « urbanisme et aménagement », l’aménagement durable du territoire passe par l’élaboration de documents d’urbanisme à l’échelle intercommunale.

C’est ainsi que le projet de loi devrait prévoir le transfert automatique de la compétence du PLU au niveau intercommunal, ce qui permettra d’élargir la compétence des EPCI en matière d’exercice du droit de préemption.

En dehors de ce cas de figure, il pourrait être envisagé d’étendre et de faciliter l’exercice du droit de préemption par les EPCI en leur donnant une compétence de plein droit en matière de droit de préemption, de par la loi ou leurs statuts, dès lors qu’il s’agit d’opérations ou d’actions entrant dans leurs compétences exclusives.

5) Comment s’applique le droit de préemption des maires sur les commerces de proximité ?

La procédure de « droit de préemption commercial » suppose, au préalable, l’instauration d’un « périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité », dont les contours sont laissés à la libre appréciation du conseil municipal (il peut s’agir du centre-ville, de certains quartiers ou même de certaines rues) et à l’intérieur duquel tout vendeur de fonds de commerce devra faire une déclaration préalable à la mairie.

Sont soumis à ce droit de préemption les fonds artisanaux ou de commerce, les baux commerciaux et les terrains portants ou destinés à accueillir des commerces d’une surface de vente entre 300 et 1 000 m² (article L. 214-1 du Code de l’urbanisme). En revanche, ce droit de préemption ne concerne pas les murs, de telle sorte qu’en cas de cession simultanée des murs et du fonds, l’acquisition des murs relève du droit de préemption urbain.

Le cédant d’un fonds artisanal ou de commerce, d’un bail commercial ou d’un terrain portant ou destiné à accueillir du commerce de proximité et situé dans le périmètre de sauvegarde doit adresser au maire, sous peine de nullité de la vente, une DIA mentionnant le prix et les conditions de celle-ci (article R. 214-3 et suivants du Code de l’urbanisme).

Le maire dispose alors d’un délai de deux mois pour, éventuellement, exercer le droit de préemption ou y renoncer, le silence du maire équivalant à une renonciation permettant au cédant de réaliser la vente aux prix et conditions figurant dans la DIA.

Enfin, le maire doit, dans un délai de deux ans, effectuer la rétrocession du fonds de commerce ou artisanal, du bail commercial ou du terrain au profit d’un commerçant ou d’un artisan en vue d’une « exploitation destinée à préserver la diversité et à promouvoir le développement de l’activité commerciale et artisanale dans le périmètre concerné » (articles L. 214-2 et R. 214-11 et suivants du Code de l’urbanisme).

Pendant ce délai, la commune peut mettre le fonds artisanal ou commercial en location-gérance, afin de le maintenir en activité.

La rétrocession ne peut intervenir, à la suite de l’affichage d’un avis de rétrocession, qu’après avoir été autorisée par le conseil municipal, qui en fixe les conditions et justifie le choix du cessionnaire.

Si un an après la préemption, la rétrocession n’est pas encore intervenue, l’acquéreur évincé bénéficie d’un droit de priorité, à condition que son identité figure sur la DIA.