La concession d’aménagement, un cas à part

Monique Ambal
Avocat associé
DS Avocats

1. Quelle place donne le projet d’ordonnance de transposition à la concession d’aménagement ?

De la même façon que la directive n° 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession entend le faire au niveau européen, le projet d’ordonnance relatif aux contrats de concession en cours de finalisation par le ministère de l’Économie, de l’industrie et du numérique, a pour ambition d’unifier le régime de ces contrats en droit français.

Jusqu’à la parution de celle-ci – qui, selon les rumeurs, pourrait intervenir dans de brefs délais – le régime français des concessions reste organisé autour de trois corpus juridiques : l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux concessions de travaux publics, la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 dite loi Sapin, qui a trait aux délégations de service public, et un ensemble de contrats qualifiés de concessions qui relèvent de régimes juridiques spécifiques, au rang desquels figurent les concessions d’aménagement.

Il s’agirait désormais de rassembler en un texte unique les règles communes à l’ensemble des contrats de logique concessive et de consacrer ainsi, aux côtés de la législation interne propre aux marchés publics objets de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, la spécificité des contrats de concession.

La volonté de fonder un socle commun à ces contrats explique certainement la quasi-absence de prise en compte des concessions d’aménagement par le projet d’ordonnance et le projet de son décret d’application.

2. Quel effet devrait avoir l’ordonnance sur la définition de la concession d’aménagement ?

Il faut se référer à la fiche d’impact du projet d’ordonnance du 22 juillet 2015 pour savoir que les concessions d’aménagement, actuellement soumises aux dispositions des articles L. 300-1 à L. 300-7 et R. 300-4 à R. 300-14 du Code de l’urbanisme seront soumises, soit au droit commun des marchés publics, soit au droit commun des concessions.

La ligne de démarcation entre ces deux catégories devrait être tracée, si l’on se réfère aux articles D et J du projet de décret, par la notion de « transfert de risque d’exploitation », la distinction entre concessions soumises au droit communautaire des concessions dans lesquelles le concessionnaire assumait « une part significative du risque économique de l’opération » (actuelle sous-section 1 de la section 2 du livre 3 du Code de l’urbanisme) et concessions soumises au droit communautaire des marchés dans lesquels le concessionnaire n’assumait pas cette part de risque (actuelle sous-section 2 de la section 2 du livre 3 du Code de l’urbanisme) disparaissant au bénéfice de celle désormais établie entre « concessions transférant un risque d’exploitation » et « concessions soumises au droit communautaire des marchés ».

Il est ainsi fait référence à un critère classique, en droit de l’Union européenne, de distinction entre marchés et concessions.

Pour qu’il y ait concession, il est donc impératif que « un risque lié à l’exploitation » soit transféré au concessionnaire (paragraphe I de l’article 4 du projet d’ordonnance). Autrement dit, le concessionnaire doit être réellement exposé au marché « de sorte que toute perte potentielle supportée par [lui] ne doit pas être purement nominale ou négligeable ». L’auteur du texte ajoute, dans le même article, que : « Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. »

Il ne fait pas de doute que cette définition du risque d’exploitation s’applique sans difficulté aux contrats de concession « de droit commun », c’est-à-dire aux « contrats conclus par écrit et à titre onéreux, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, dont la rémunération consiste, soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet d’un contrat, soit dans ce droit assorti d’un prix ». La mise en perspective de cette définition du risque à la réalité des opérations de concession d’aménagement pourrait conduire à plus d’interrogations.

Dans le cadre d’une concession d’aménagement, le concédant confie au concessionnaire à la fois la maîtrise d’ouvrage des travaux et équipements qui concourent à l’opération et qui sont prévus dans la concession, la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur exécution, l’acquisition des biens utiles à la réalisation de l’opération y compris, le cas échéant, par voie d’expropriation ou de préemption et enfin, la vente, la location ou la concession des biens aménagés (dernier alinéa de l’article L. 300-4 du Code de l’urbanisme). Les dépenses de l’opération (coût des travaux, des acquisitions foncières et frais attachés) doivent être couvertes par les recettes de commercialisation des biens auxquelles s’ajoutent, le cas échéant, la participation financière du concédant, ainsi que les subventions d’autres personnes publiques. L’article L. 300-5 du Code de l’urbanisme impose que cette participation et ces subventions soient déterminées par le contrat de concession. Elles sont donc fixes et ne peuvent évoluer que dans les cas contractuellement prévus. Le niveau du coût des travaux, des acquisitions foncières et des recettes commerciales est, quant à lui, directement soumis aux aléas du marché. Dès lors, il est inhérent au régime de la concession d’aménagement que le concessionnaire, lorsqu’il évolue dans des conditions économiques normales, assume le risque de l’opération et ne soit pas assuré de couvrir les coûts qu’il a engagés au titre des missions qui lui ont été confiées.

Jusqu’ici, la seule question posée, qui n’avait trait qu’au mode de passation du contrat, était celle de savoir si la part du risque transférée à l’aménageur était significative, ou pas.

Désormais, notre attention devra se porter sur la nature des « concessions soumises au droit communautaire des marchés », dans lesquelles ne sera pas transféré à l’aménageur de risque d’exploitation.

Par référence à l’article 4 du projet d’ordonnance, ces contrats ne devraient pas être assimilés à des concessions, mais entrer dans le champ de la règlementation sur les marchés publics.

La logique et le souci de clarté du dispositif auraient du conduire les auteurs des textes de transposition de la directive 2014/23/UE à supprimer cette catégorie de contrat du corpus juridique applicable à la concession d’aménagement.

3. La concession d’aménagement sera-t-elle soluble dans le régime concessif issu de l’ordonnance ?

Le projet de décret donne l’armature des règles de passation des contrats de concession. Il toilette en conséquence, sans les remettre fondamentalement en cause, celles qui étaient spécifiques aux concessions d’aménagement objets des articles R. 300-4 à R. 300-14 du Code de l’urbanisme.

Il supprime l’exception de l’obligation de soumettre le contrat à publicité et mise en concurrence posée par l’article L. 300-5-2 du Code de l’urbanisme, devenue obsolète du fait de la transposition des règles de la directive 2014/23/UE en matière de quasi-régie.

La faculté de la concession d’aménagement à s’intégrer dans le nouveau régime de la concession pourrait trouver sa limite dans l’obligation faite au concédant, avant la passation du contrat, si ses investissements prévisionnels sont supérieurs à un seuil fixé par décret, à faire une évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. Cette évaluation devra comporter une analyse en coût complet et tout élément permettant d’éclairer l’autorité concédante dans le choix du mode de réalisation.

Compte tenu de la complexité, de la diversité et de la multiplicité des actions et des opérations confiées à l’aménageur, cette obligation (dont l’efficacité est, relevons-le, contestée par la Cour des comptes dans son rapport présenté le 11 février 2015) pourrait s’avérer être un frein d’une particulière efficacité à la mise en œuvre de nouvelles concessions d’aménagement.

Mais l’attention des praticiens de l’aménagement, qui évoluent dans les limites de contrats de longue durée et soumis à de nombreux aléas, sera certainement retenue par l’article IV du projet de décret qui donnent enfin une définition réglementaire des cas dans lesquels un contrat peut être modifié sans qu’il ait à être soumis à une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence.

Au-delà de ce qui vient d’être dit, la concession d’aménagement, qui a toujours été considérée en droit français comme un contrat sui generis, et qui, en droit européen, n’a pas d’équivalent, pourrait avoir du mal à trouver sa place parmi les concessions de travaux et les concessions de service auxquelles le régime nouveau des concessions est clairement réservé.

Pour qu’il reste le contrat le plus efficace et le plus performant, tant pour les concédants que pour les concessionnaires, en matière d’aménagement, nous ne pouvons qu’espérer que le juge le laisse s’épanouir dans toute sa spécificité et ne l’oblige pas à puiser dans le régime général des règles qui remettent en cause celle-ci.

Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Monique Ambal lors de notre formation Quelle révolution pour vos concessions d’aménagement le 2 décembre prochains à Paris.