Montage d’opérations immobilières

aldo-sevinoAldo Sevino
Avocat spécialisé en droit public et droit immobilier

1) Comment choisir entre maîtrise d’ouvrage publique et privée ? Quels en sont les avantages et les inconvénients ? Quel contrat choisir en conséquence ?

À titre liminaire, il convient de souligner que la question du choix entre maîtrise d’ouvrage publique et privée n’est pas toujours… un choix !

En effet, les collectivités publiques ont, sous réserve de certaines exceptions, l’obligation d’assumer la maîtrise d’ouvrage de leurs opérations immobilières. Cela résulte d’un dispositif aujourd’hui ancien, mais toujours d’actualité : la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite loi MOP. En d’autres termes, une collectivité publique qui souhaite construire un ouvrage répondant à ses besoins doit, en principe, impérativement demeurer maître de l’ouvrage des travaux. Elle peut éventuellement, sous certaines conditions et limites, déléguer la maîtrise d’ouvrage, mais elle continue, néanmoins même dans ce cas, d’assumer sa responsabilité de maître d’ouvrage.

Les outils contractuels tels que la VEFA qui ont notamment pour effet de transférer la maîtrise d’ouvrage à des maîtres d’ouvrages privés sont donc, en principe, interdits. Fort heureusement, la jurisprudence est plus nuancée en reconnaissant, sous des conditions strictes, le recours à de tels instruments par les collectivités (pour un exposé systématique de ces possibilités et conditions, voir l’ouvrage Montages Immobiliers Publics, Éditions EFE).

Lorsque le recours à une maîtrise privée est possible, les collectivités publiques espèrent bénéficier d’une plus grande souplesse (non-soumission des maîtres d’ouvrages privés au Code des marchés publics), de meilleurs prix (possibilité de négocier les prix d’intervention des entreprises), d’un mécanisme de préfinancement privé, et de délais plus courts.

2) Délimitation et état environnemental du terrain, droit de l’urbanisme, acquisition … quelles sont les exigences foncières à connaître et comment les surmonter ?

Une opération immobilière débute par une recherche, puis une maîtrise foncière.

Pas de terrain, pas de construction.

L’importance du terrain est aujourd’hui parfaitement connue, notamment dans ses effets levier en termes de prix de commercialisation des programmes immobiliers. Un groupe de réflexion regroupant avocats, architectes, promoteurs et bureaux d’études a récemment contribué à une réflexion intéressante sur le sujet (voir, en ce sens, les travaux du groupe ILLA). La question foncière est donc fondamentale dans une opération immobilière.

Or, pour permettre la réalisation d’une opération immobilière, les exigences foncières sont très nombreuses.

Sur le plan de la consistance foncière : identifier le propriétaire. Y a-t-il pluralité d’ayants droit, le bien fait-il l’objet de démembrements de propriété, de servitudes…

Sur le plan de l’urbanisme : le terrain est-il constructible ? Pour quels types de projets ? Un certificat a-t-il été délivré ? Le délai du permis est-il de deux, de trois mois ou plus ? Y-a-t-il un environnement « inhospitalier » au projet (risque de contentieux important ou non) ? La mairie soutient-elle le projet ?…

Sur le plan environnemental : le projet est-il soumis à étude d’impact, enquête publique ? La loi sur l’eau s’impose-t-elle ? La construction projetée entre-t-elle dans le cadre de réglementation ICPE ?…

Encore faudrait-il, pour être un peu plus complet, aborder également la question de la pollution de l’archéologie préventive, de l’occupation illégale des terrains ou des immeubles…

L’ouvrage édité par les Éditions EFE Montages d’opérations immobilières aborde ces questions de manière systématique et détaillée.

3) Quelles sont les conséquences des autorisations d’urbanisme sur les opérations immobilières ?

Les conséquences d’une autorisation d’urbanisme sur les opérations d’aménagement sont multiples. Il existe en fait deux grandes catégories d’autorisations : celles liées à l’aménagement qui ont principalement pour objet de régler la question de la division foncière (lotissement ; déclaration/autorisation d’aménager) et celles  liées à l’acte de construire stricto sensu (déclaration de travaux/permis de construire ; permis de démolir). Certaines autorisations enfin se trouvent à la limite de ses deux champs. Il en est ainsi du permis de construire valant division.

Une part non négligeable du travail de conseil d’un avocat spécialisé en droit public et en droit immobilier consiste précisément à éclairer ses clients (collectivités, promoteurs, constructeurs…) sur le montage immobilier à mettre en place pour accélérer les délais d’instruction des autorisations d’urbanisme et limiter le risque contentieux.

4) Conception-réalisation, VEFA, bail emphytéotique, quels montages juridiques permettent de contourner les règles du Code des marchés publics ?

Comme cela a été précisé précédemment, les montages contractuels alternatifs à la construction loi MOP peuvent avoir pour objet ou effet de contourner le dispositif relativement contraignant du Code des marchés publics.

Néanmoins, réduire la démarche d’un montage alternatif à ce seul objectif serait erroné.

En effet, le juge administratif, puis le législateur ont régulièrement rapproché la conclusion de ces montages contractuels des dispositions du Code des marchés publics.

Ainsi, à titre d’illustration, depuis un décret de décembre 2011, le Code général des collectivités territoriales dispose en son article R. 1311-2 que la conclusion des BEA est précédée des mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par les dispositions applicables à ce contrat lorsque l’un des baux emphytéotiques administratifs mentionnés à l’article L.1311-2 est accompagné d’une convention non détachable constituant un marché public au sens de l’article 1er du code des marchés publics, une délégation de service public au sens de l’article L. 1411-1 du CGCT, un contrat de partenariat au sens de l’article L. 1414-1 ou un contrat de concession de travaux publics au sens de l’article L. 1415-1.

Il devient donc difficile « d’échapper » aux obligations de mise en concurrence…

Néanmoins, les montages que je qualifie d’alternatifs continuent à présenter certains avantages, et notamment celui du préfinancement des travaux par l’opérateur privé (justement dans le cas d’un BEA). Une collectivité qui confie la réalisation d’un équipement public dans le cadre d’un BEA et qui doit, en contrepartie de cette construction, verser un loyer à l’opérateur calculé sur la valeur d’amortissement du bien se trouve dans une situation intéressante d’étalement du prix des travaux, ce qui ne serait pas possible en application du Code des marchés publics. Le recours au BEA demeure donc intéressant… même s’il doit être précédé d’une mesure de publicité et de mise en concurrence.

5) Comment maîtriser le financement d’une opération pendant une période de crise ?

Il n’y a pas de « truc » pour contrôler le financement d’une opération en période de crise plus qu’en tout autre période.

Ce qui est vrai en revanche, c’est que la période de crise est souvent propice à l’émergence d’offres particulièrement concurrentielles. Même lorsque de telles offres ne sont pas anormalement basses au sens du Code des marchés publics (dans pareille situation, la collectivité doit écarter ladite offre au terme d’une procédure d’interrogation de l’entreprise), elles sont, du fait même de la rareté des commandes publiques, particulièrement « agressives » sur le plan financier, chaque entreprise souhaitant gagner « à tout prix » le peu de marchés qui se présentent à elles.

Or, une telle situation est de nature à caractériser une situation contractuelle tendue. Ayant une très faible marge sur l’opération, lorsque celle-ci n’est pas négative, l’entreprise n’est pas en mesure d’accepter la moindre évolution du projet sans contrepartie financière immédiate et souvent conséquente.

En d’autres termes, plus l’offre financière semble particulièrement contenue, plus le risque de voir l’entreprise présenter un mémoire de réclamation en fin de chantier apparaît élevé. Tout se passe comme si l’entreprise différait la présentation de sa véritable demande financière du stade de la remise des offres au moment de la réception des travaux et de l’établissement du décompte général et définitif.

Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Aldo Sevino lors de la formation Montage d’opérations immobilières à Lyon les 21 et 22 octobre et à Paris les 2 et 3 décembre.