Actualités en matière de divisions foncières

Laetitia SantoniLaetitia Santoni
Avocate associée
Cabinet Caradeux Consultants

1) Permis d’aménager ou déclaration préalable, en quoi le décret n° 2014-253 du 27 février 2014 change-t-il la donne en matière de divisions du sol ?

Ce « décret-balai » selon les termes du ministère, entré en vigueur le 1er avril 2014 s’agissant de la plupart de ses dispositions, procède à de multiples, mais légères modifications au régime des autorisations d’urbanisme, et modifie à la marge les critères du champ d’application du permis d’aménager un lotissement, notamment dans le but de donner un fondement textuel à la doctrine de l’administration (cf. site du ministère).

Précédemment, un lotissement était soumis à permis d’aménager lorsqu’étaient prévus « la création ou l’aménagement de voies, d’espaces ou d’équipements communs internes au lotissement ».

Désormais, il s’agit des lotissements « qui prévoient la création ou l’aménagement de voies, d’espaces ou d’équipements communs à plusieurs lots destinés à être bâtis et propres au lotissement. Les équipements pris en compte sont les équipements dont la réalisation est à la charge du lotisseur ».

Ces dispositions paraissent, de prime abord, assez proches des précédentes, dès lors que des équipements « communs » supposaient déjà auparavant qu’il s’agisse d’au moins deux lots, même s’ils ne concernaient pas l’ensemble des lots.

Cependant, certains cas de figure peuvent se présenter dans lesquels, malgré la réalisation de voies et équipements communs à deux ou plusieurs lots, ceux-ci peuvent ne pas desservir deux lots « destinés à être bâtis », puisque les lotissements peuvent désormais intégrer des lots bâtis (article L. 442-1-2 du Code de l’urbanisme). L’administration considérait déjà, contre la lettre du texte, que, même si un lot bâti inclus dans le périmètre du lotissement partageait un accès avec le seul lot à bâtir, l’accès n’était pas « commun », et que le lotissement n’était pas soumis à permis d’aménager. La modification apportée vient donc mettre la réglementation en adéquation avec sa position.

La nouvelle rédaction est néanmoins regrettable en ce que, contrairement à l’objectif poursuivi par les différentes réformes, elle ôte la simplicité de la ligne de partage entre lotissement soumis à permis d’aménager et lotissement soumis à déclaration préalable. La rédaction antérieure permettait schématiquement de distinguer les deux types d’autorisations en se posant simplement la question : « avec ou sans travaux ? »

Or, il y aura désormais des lotissements avec travaux pourtant soumis à déclaration préalable (par exemple, lorsque les voies, espaces et équipements créés seront communs à un lot déjà bâti et un lot destiné à être bâti), ce qui n’améliore certainement pas la lisibilité des champs d’application respectifs de la déclaration préalable et du permis d’aménager.

En outre, il paraît étonnant de préciser que les équipements pris en compte sont ceux « dont la réalisation est à la charge du lotisseur », puisqu’il ne pouvait être question, auparavant comme à l’avenir, que des équipements propres du lotissement, qui sont les seuls qui peuvent être réalisés et financés par le lotisseur, en application de l’article L. 332-15 du Code de l’urbanisme.

Par contre, la formulation précédemment retenue d’équipements « internes » au lotissement était moins précise que la nouvelle d’équipements « propres », puisque ces derniers peuvent parfois être situés en dehors du périmètre du lotissement. Cette ambiguïté est donc levée.

Par ailleurs, le décret aligne le régime juridique des sites en instance de classement sur celui des sites classés au titre du Code de l’environnement. L’instance de classement est la procédure par laquelle l’État notifie au propriétaire son intention de poursuivre le classement d’un site. Les articles qui renforçaient le niveau d’autorisation nécessaire dans les sites classés visent donc désormais également les sites en instance de classement. Ce renforcement de la protection s’applique également en matière de lotissement soumis à permis d’aménager.

2) Lotissement et loi ALUR, quels sont les principaux changements à attendre ?

Outre les modifications les plus notables concernant la portée des cahiers des charges de lotissements, et abordées le mois dernier par Monsieur Bourdon (La loi ALUR et le foncier), il est cependant possible de relever une modification passée inaperçue, et introduite sans véritable débat à l’occasion de la création des nouvelles associations foncières urbaines de projet (AFUP), mais qui modifie également de façon notable la fiscalité du lotissement.

L’article L. 332-12 du code de l’urbanisme est modifié pour permettre de mettre à la charge de l’AFUP les participations qui peuvent également être mises à charge du bénéficiaire de permis d’aménager, à savoir le versement pour dépassement du plafond légal de densité, la participation spécifique pour équipements publics exceptionnels, la participation forfaitaire (représentative de l’ancienne participation au titre du PAE, de la participation destinée à la réalisation de parcs publics de stationnement, de la participation pour voirie et réseaux et de la participation des riverains applicable dans certains départements de l’Est de la France) le versement pour sous-densité, mais également la taxe d’aménagement, ajoutée à cette occasion à la liste des participations et taxes de l’article L. 332-12.

C’est cet ajout de la taxe d’aménagement à la liste des participations pouvant être exigées des bénéficiaires de permis d’aménager, des AFU de remembrement et des AFU de projet, qui est totalement inopportun. La possibilité de mettre à charge du lotisseur la taxe locale d’équipement, à laquelle la taxe d’aménagement s’est substituée, avait été supprimée par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (loi SAPIN), précisément en raison des difficultés que présentait la perception de cette taxe à un stade où les surfaces de plancher appelées à être effectivement construites n’étaient pas connues. En outre, le lotisseur qui incorpore logiquement ce coût dans le prix de vente des lots majore les prix de référence du foncier, ce qui peut conduire à une hausse artificielle du coût du foncier, et donc aller à l’encontre des objectifs poursuivis par la loi ALUR.

On comprend d’ailleurs mal la position du gouvernement, qui reconnaissait dans une réponse ministérielle de novembre 2012 à un parlementaire qui s’inquiétait de l’absence d’information des futurs colotis quant aux taxes auxquelles leur construction serait soumise, qu’il n’était pas du tout pertinent de faire peser sur le lotisseur la charge de la taxe d’aménagement. Cette réponse ministérielle relevait notamment, à juste titre, que la taxe d’aménagement étant due lors d’opérations de construction, de reconstruction et d’agrandissement et étant calculée sur la base de la surface de plancher réalisée, la surface de plancher maximum prévue au titre du permis d’aménager ne serait pas nécessairement consommée. En outre, les exonérations de taxe d’aménagement dont bénéficient certains types de construction, en tout ou partie, ne peuvent être prises en compte au stade du permis d’aménager.

Cette réponse concluait expressément qu’il n’était pas envisagé de modifier la réglementation. De ce fait, comment se fait-il qu’à peine un an et demi après cette réponse, la loi ALUR vienne subrepticement modifier l’article L. 332-12 du Code de l’urbanisme ?

3) Permis valant division, division primaire… quels sont les particularités et les atouts des autres divisions foncières ?

L’atout majeur de la division primaire prévue à l’article R 442-1 a) du Code de l’urbanisme et du permis valant division de l’article R. 431-24 du même Code, est précisément de s’affranchir de la réglementation des lotissements, et particulièrement des règles contraignantes de commercialisation que cette qualification implique.

Ces deux types de divisions ont en commun de considérer l’opération de construction à venir plutôt que l’opération de division foncière proprement dite.

Ces cas d’exclusion se justifient par le contrôle préalable, réputé suffisant, de l’opération envisagée sur le ou les terrains détachés, dans le cadre de l’instruction et de la délivrance d’un permis de construire, afin d’éviter une succession superflue d’autorisations.

Le champ d’application de la division primaire a connu certaines évolutions rédactionnelles à l’occasion des textes ayant modifié ces dernières années le régime des autorisations d’urbanisme, permettant un nouvel essor de cette exception, particulièrement prisée depuis que l’entrée dans le champ d’application du lotissement est effective dès le premier détachement. Il faut cependant souligner que cette exception ne s’applique pas lorsque le cessionnaire envisage de construire une maison individuelle, dont la définition, pour l’application de cet article, a d’ailleurs été précisée. Il subsiste cependant certaines incertitudes dans la mise en œuvre de ce procédé, – notamment s’agissant de savoir si la demande d’autorisation d’urbanisme doit être déposée sur la totalité de l’unité foncière ou sur la seule partie à détacher sur laquelle le projet a vocation à être réalisé -, qui sont préjudiciables à la sécurité juridique du dispositif, et par conséquent, à la sérénité des praticiens.

Le permis valant division a également suscité l’intérêt depuis la réforme de 2005, essentiellement en raison de la suppression de la condition de la maîtrise d’ouvrage unique. Des montages que l’on peut qualifier d’innovants ont alors vu le jour, s’appuyant sur la cotitularité du permis de construire ou sur le transfert partiel de celui-ci.

La question de la cotitularité du permis pose celle des rapports juridiques entre les cotitulaires, et entre les cotitulaires et les tiers, qui méritent d’être organisés dans le cadre d’une convention ad hoc, réglant les complications éventuelles liées à l’instruction du permis et à sa modification, aux modalités d’exécution des travaux, au plan matériel et financier.

S’est également très vite posée la question de la possibilité, pour un opérateur, d’obtenir un tel permis pour la réalisation d’un ensemble de constructions, puis de céder les lots à construire avec transfert partiel du permis de division global, afin que chacun des acquéreurs le mette en œuvre pour la réalisation du bâtiment, objet du transfert partiel. Cependant, nombreux sont ceux qui ont vu dans ce montage combinant division du terrain par ventes successives et transferts partiels du permis de construire à chacun des acquéreurs de lots, en particulier lorsqu’il s’agissait d’édifier des maisons individuelles, un contournement de la réglementation des lotissements, privant ainsi les acquéreurs des garanties attachées à la procédure de lotissement en matière de commercialisation des lots, en particulier la garantie d’achèvement des travaux, le bornage, ou le droit de rétractation bénéficiant à l’acquéreur dans le cadre de la promesse.

Cette question n’est cependant pas encore définitivement tranchée aujourd’hui, bien qu’une réponse ministérielle de 2011 précise que le permis de construire valant division n’autorise pas, sous couvert d’un transfert partiel, la vente de lots à bâtir en vue de la construction d’une maison individuelle. Une seconde réponse ministérielle de 2013 est en effet restée beaucoup plus sibylline sur cette question, suscitant ainsi l’étonnement et les interrogations de la doctrine.

Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Laetitia Santoni lors de notre formation Divisions foncières les 25 et 26 juin à Paris.