Tandis que l’un des objectifs principal du projet de loi ELAN vise à « construire plus, mieux et moins cher », on ne peut qu’être surpris par la proposition du Sénat d’ajouter un alinéa à l’article L.424-5 du code de l’urbanisme, prévoyant que « la délivrance d’une nouvelle autorisation d’urbanisme sur ce même terrain rapporte l’autorisation précédemment délivrée » (article 16 bis AAA du projet de loi ELAN, tel qu’adopté par le Sénat en première lecture).
Certes, celui-ci vient après un autre complément à ce même article, qui énonce quant à lui que « lorsqu’une autorisation d’urbanisme a été délivrée sur un terrain donné, l’autorisation existante ne fait pas obstacle au dépôt d’une nouvelle demande d’autorisation visant le même terrain. Le dépôt d’une nouvelle demande d’autorisation ne nécessite pas d’obtenir le retrait de l’autorisation précédemment délivrée, et n’emporte pas retrait implicite de cette dernière ». Autrement dit, l’existence d’une autorisation d’urbanisme exécutoire sur un terrain ne paralyse pas le dépôt d’une autre demande, mais en revanche, l’octroi de cette seconde autorisation anéantirait nécessairement la première. Selon l’auteur de cet amendement, il s’agirait de mettre en cohérence le texte de l’article qui traite du retrait des autorisations avec la jurisprudence.
De manière générale, cet argument est d’abord surprenant, dans la mesure où le rôle du législateur n’est pas de se soumettre à la jurisprudence, sauf si elle fait application de normes de valeur supra-législatives et notamment constitutionnelles. Il est toujours loisible au Parlement de mettre à mal une jurisprudence, s’il considère qu’il est d’intérêt général de poser une règle contraire à l’interprétation du juge.
Mais surtout, contrairement à ce que laisse penser la motivation de l’amendement, loin d’entériner une jurisprudence, le texte proposé la revire ! En effet, le droit positif actuel admet par principe la cohabitation d’autorisations différentes sur un même terrain. Le Conseil d’Etat a ainsi eu l’occasion d’affirmer directement que « l’octroi de permis postérieurs portant sur le même terrain n’a pas eu par lui-même pour effet de rapporter le permis » précédent (CE, 7 mai 1986, Kindermans, req 59847).
Plus généralement, il existe une multitude d’hypothèses dans lesquelles la cohabitation de plusieurs permis sur le même terrain est possible.
Tel est d’abord le cas lorsque les titulaires de chacune des autorisations sont distincts. Le juge a ainsi décidé que la délivrance d’un nouveau permis sur un même terrain à une personne distincte du bénéficiaire du permis initial n’a pas pour effet de rapporter implicitement ce dernier (CE, 16 janvier 2002, Mme Portelli c/Cmne de St Leu-la-Forêt, req 221745, BJDU 3/2002, p. 229, obs. B. Phémolant, M. Raunet).
Tel est également le cas, et cette fois sans considération du pétitionnaire, lorsque les constructions projetées sont divisibles. Il est alors tout à fait envisageable que plusieurs autorisations soient délivrées (CE, 10 octobre 2007, Demoures, BJDU 4/2007, p. 282, concl Y. Aguila, obs. JCB).
Il a été admis qu’une SCI, déjà bénéficiaire d’un permis en vue d’édifier un immeuble à usage d’habitation pouvait solliciter par une demande distincte, une autorisation pour réaliser un immeuble à usage de bureaux et services sur la même parcelle d’assiette (CE, 10 mai 1996, Maleriat Bihler, req 136926). La coexistence de plusieurs permis est même exceptionnellement possible dans de strictes conditions jurisprudentielles pour un ensemble immobilier unique (Cf CE, Sect, 17 juillet 2009, Cmne de Grenoble, BJDU 4/2009, p. 269, concl. J. Burguburu, obs. JCB).
Tel est enfin le cas, même lorsque la seconde construction est incompatible avec celle précédemment autorisée. Dans cette configuration, il est évident que la mise en œuvre d’une autorisation est exclusive de l’autre. Cependant, en l’occurrence, ce ne sont pas les permis de construire, en tant qu’actes administratifs, qui sont incompatibles entre eux.
En effet, l’existence d’une autorisation n’impose nullement de réaliser les travaux qui en sont l’objet. Elle représente une simple faculté, attestant de la conformité d’un projet aux règles d’urbanisme pertinentes. L’autorisation d’occupation du sol ne contient aucune obligation de faire, pas plus qu’un permis de conduire n’implique de conduire. Le défaut d’utilisation dans un délai déterminé, conduit seulement à la caducité de l’acte administratif, dans les conditions prévues par les articles R.424-17 et 18.
On peut donc admettre que ce sont les projets successivement autorisés qui sont incompatibles entre eux, et non l’autorisation ; celle-ci constitue l’agrément juridique attestant du respect de la réglementation urbanistique pertinente, ouvrant la possibilité d’utiliser le droit de construire, composante du droit de propriété. Le titulaire de permis successifs dispose ainsi d’une alternative, en fonction de circonstances économiques ou commerciales, qu’il lui appartient de considérer, pour mettre en œuvre tel permis ou tel autre (En ce sens, obs. JC Bonichot sous CE, 29 juin 2005, Sté Semmaris, BJDU 4/2005, p. 283).
En revanche, il est certain que l’administration doit être clairement informée du choix réalisé.
Techniquement, elle le sera, dès le début du chantier, du fait du dépôt de la « déclaration d’ouverture de chantier » (DOC. Article R424-16). Il ne peut donc exister aucune ambiguïté sur le point de savoir quelle autorisation est effectivement mise en œuvre. De toute manière, il faudra tirer les conséquences du choix opéré quant aux taxes et participations d’urbanisme dont sera redevable le titulaire du permis, ce qui impose de renoncer explicitement à la mise en œuvre d’un permis au bénéfice d’un autre. Par ailleurs, en fin de course, le contrôle de la conformité de la construction (articles R462-1 et s.) permet de s’assurer que les travaux sont conformes au permis effectivement mis en œuvre.
Il est vrai qu’une certaine jurisprudence (CE, 3 février 1982, SCI Résidence de St Mandé, req 23224, Leb. 793 ; CE, 23 juin 2014, Sté Castel invest, BJDU 2/2015, p. 141, concl. F. Aladjidi) valide le remplacement d’un permis consécutivement à l’obtention d’un second. Toutefois, il s’agit d’un cas particulier dans lequel le dépôt du second permis intervient à l’occasion d’un contentieux, le retrait devant alors être entendu comme fait à la demande du pétitionnaire (CE, Avis, 6 juillet 2005, Mme Corcia, BJDU 4/2005, p. 284, concl. F. Donnat, obs. JCB), et ce malgré les termes clairs de l’actuel article L.424-5. A cet égard, le premier alinéa de l’amendement dont il est question n’offre que des avantages, puisqu’il réaffirme et renforce la règle résultant cette disposition.
On le voit, la seconde partie de l’amendement proposé ne ferait que mettre à mal un système aujourd’hui parfaitement équilibré, dans la mesure où il garantit les prérogatives de l’administration, tout en assurant une certaine souplesse dans la gestion des montages immobiliers. De surcroît, le dispositif existant permet d’assurer pleinement l’ensemble des prérogatives attachées aux principes constitutionnels de liberté d’entreprendre et de propriété.
Etienne Fatôme – Professeur Émérite, UNIVERSITÉ PARIS 1 PANTHÉON SORBONNE, Membre du comité de rédaction du BJDU
Jérôme Tremeau – Professeur de droit public, UNIVERSITÉ D’AIX-MARSEILLE, Membre du comité de rédaction du BJDU
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